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论胎儿的损害赔偿请求权

刘传山
（上海市　华东政法学院　200042）


摘要：我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力，但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下，不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权，对胎儿将是不公平，本文检讨了我国现行立法，论述了不规定胎儿的权利能力通过法律规定同样可以达到保护胎儿损害赔偿请求权的目的，最后论述了胎儿损害赔偿请求权的行使。以期对实务有所裨益并作引玉之砖。
关键词：胎儿　权利能力　损害赔偿请求权
“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎时起至出生完成时止，谓之胎儿。”(胎儿仍在母体之中，为母体之一部。而我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定，孕育中的胎儿当然不享有权利能力，但是胎儿最终是要出生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，如果胎儿在其孕育过程中受到损害至其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母（其未来生活的依赖者）受到人身伤害以至丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种情况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与理不符。
一　我国立法现状的检讨
对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前对他毫无裨益”，(而我国仅在《法继承》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权，因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。
我国四川省新?锵厝嗣穹ㄔ壕驮??桓隼嗨频陌咐??992年10月，某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤，随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定，某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月，当年12月丙产下女儿丁， 在争议处理过程中，对丙的生活费安排无争议，但未能就丁的抚养费达成协议。丙丁遂于次年向县法院提起诉讼，要求旅游公司承担两人的生活费用。在本案审理中，一种观点认为，在事故发生时丁尚未出生，不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人，因此，不得主张赔偿。另一种观点认为，丁的赔偿请求正当合法，应予支持。可见，法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难，而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中，但当外力作用于母体时，仍有可能会影响至受孕中的胎儿，若胎儿因该外力之作用至胎儿的生理机能受到影响，胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利，那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时，由于错误行为给他造成的伤害起诉”(r)。
二　胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利能力
承认胎儿出生后对其受孕时受到的损害享有赔偿请求权，符合社会公平理念，但却对传统的民法理论中的权利能力问题提出了挑战，传统的民法理论认为，公民的权利能力始于出生，未出生的胎儿当然不享有权利能力，自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权。对此，世界各国有两种解决方式：1、视胎儿（只要其出生时尚生存）和已出生婴儿一样具有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，生前即具有权利能力的条件”。2、不承认婴儿有权利能力，在某些事项上视为已出生。如《德国民法典》第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”。
在我国理论界也有两种主张：一种主张认为“胎儿迟早要出生，因此，对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”(“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”(另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的婴儿还不具有民事主体的法律资格，因而并不享有民事权利能力。”(
笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的，因此，其目的是为了胎儿出生后更好地生存下去，表面上是对胎儿利益进行保护，实质上保护的是未来的民事主体的利益。鉴于此，不规定胎儿的权利能力，法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护，同样可达异曲同工之效果。理由是：
第一、民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民事义务两方面的资格，所以“似以改称‘权义能力’为适当”(如果承认胎儿享有民事权利能力，就理所当然地要承认胎儿有承担义务的能力，但如果赋予胎儿一定的义务让其出生之后去承担，显然对胎儿不利且违背社会公平之理念。有人认为：“否认胎儿有权利能力，对胎儿利益的保护就缺乏法律依据。”(笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民事权利能力终于死亡，死者不享有民事权利能力，这已是盖棺定论的结论，但我们不是通过法律规定对死者的相关利益进行保护吗？既然如此，我们为什么不能不规定胎儿的权利能力而直接通过法律规定对其利益进行保护呢？
第二、不承认胎儿有权利能力而直接规定其损害赔偿请求权，更符合我国国情且不会与我国的相关政策相矛盾。众所周知，药物流产在我国已很普遍，计划生育也是我国的一项基本国策，药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权益有重大影响，如果承认胎儿有民事权利能力进而有民事主体资格，那么如何去解决上述行为与胎儿具有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认胎儿有权利能力，而仅规定其对法律规定范围内的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权，则较好地解决了这一矛盾。
第三、不承认胎儿有权利能力与我国现行立法相符合，在理论上相一致，合乎逻辑。如果在现行法律中增加对胎儿损害赔偿请求权的规定，而不承其权利能力，既保护了胎儿的利益，又不会与我国的现行立法相矛盾。“对胎儿利益的保护并不是概括地承认胎儿有权利能力。我国法律在个别问题上保护胎儿的利益，还不能说明胎儿就有权利能力。”(
三　胎儿损害赔偿请求的特点
胎儿的损害赔偿请求权是由侵权行为引起的，但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相比具有自己的特点，因此，胎儿的损害赔偿请求权也就有一些特殊性：
第一、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体（胎儿），而是直接实施于母体，由于母体之健康受到影响，间接地影响到胎儿，使胎儿健康受损。
第二、损害事实认定的时间性。其他的侵权行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才能确定，如风靡美国的DES保胎药案。
第三、侵权行为发生时间的特定性。对胎儿的侵权行为一般发生在其受孕后出生前的这段时间，只要这段时间内发生的行为影响到胎儿的健康权益，都可认定是侵权行为，哪怕从生物学和医学意义上讲其还是受精卵或胚胎也在所不问。如果其出生后因侵权行为受到损害，则不能认定为胎儿的损害赔偿请求权。但在特殊情况下其因受孕前发生的侵权行为而损害其父母的健康但其父母不知的情况下（如环境污染、医生输入带有病毒的血液至父母生殖遗传功能受损），胎儿在受孕前发生的行为也可认定为侵权行为。
第四、请求权行使的前提性。胎儿的损害赔偿请求权的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的，则不在考虑其请求权。如果因一行为致使母亲流产则该行为只能被认定为对母亲身体的侵害，不能认定为是对胎儿的侵权行为。
四　胎儿损害赔偿请求权发生的主要情形
在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1、胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2、由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3、由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4、由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病，如前文提到的DES保胎药案；5、胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害，如前文提到的交通事故案；6、因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。
五　胎儿损害赔偿请求权的行使
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的，因此，对母体中的胎儿而言，其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。(如果胎儿活着出生，则该期待权转化为既得权，如果胎儿出生后是死体的，其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性，其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为，可按以下规则进行：
第一、侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。
第二、侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。
第三、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。
第四、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人（如母亲）的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。
第五、侵权行为发生是时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不在考虑其请求权。
正确使用上述规则，在实践中要求行为符合侵权行为的构成要件，既要有违法行为、侵权行为人主观上有故意或过失，在法律有特别规定的情况下无过错也可构成侵权，如环境污染致人损害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时，尤其要注意因果关系的认定。中央电视台“今日说法”节目就曾报到过这样一个案例：某妇女有先天性遗传疾病，其生育的第一个男孩长到十岁时便瘫痪在床，生活无法自理。某医院检查后，专家教授一致认定该遗传病传男不传女，如果是个女孩就不会得病了，该妇女申请了准孕指标，再次怀孕之后就与该医院建立了联系，经过多次B超检查和其他化验，结果都认为是女孩，而且极为肯定。该妇女满怀希望，但结果却是男孩，在男孩长到十岁左右时，又和他的哥哥一样丧失了生活能力，该妇女请求医院赔偿第二个男孩的生活费。在本案中，造成男孩疾病的真正原因是其父母的遗传基因，而不是医院的诊断行为，医院只是违反了其与妇女之间的约定，所以医院应承担违约责任，而不是侵权责任。
六　特殊问题的讨论
1、 父亲能否成为胎儿的侵权行为人（笔者在这里所指的是胎儿的合法父亲）。对这个问题，笔者以为不能一概而论，如果因为父亲的遗传基因致胎儿出生后疾病，根据当代中国人的一般理念，在该情况下不宜认定父亲为侵权人。如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为（如父亲殴打胎儿母亲）致其出生后残疾的，笔者认为父亲负有抚养子女的法定义务，而且一般情况下父母对其子女是倍加疼爱的。在这种情况下，再让父亲承担侵权责任显然是多余的而且也会使损害赔偿请求权失去意义。但是，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。
2、 胎儿能否享有生命权。笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命，但不是法律意义的生命，法律上的生命仅指出生后自然人的生命，胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说，即使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此，若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
本文所论述的仅是胎儿权益的一个方面，即损害赔偿请求权，当然胎儿的权益还不止这一个方面。笔者建议在我国将来的民法典中或者在侵权行为法中对胎儿的权益作出系统的规定，以对胎儿的权益给以充分的保护。


( 胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第60页。
(［意］彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，第30页。
(r)［美］彼得·斯坦著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第204页。
(　江平著：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第103页。
( 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期，第31页。
( 佟柔著：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第96页。
( 胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第57页。
( 付翠英：“论胎儿的民事法律地位”，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期，第31页。
( 王家福、谢怀?虻戎?骸睹穹ɑ?局?丁罚?嗣袢毡ǔ霭嫔纾?987年版第51页。
论我国商法的发展及影响

吴 勇
（西南民族大学法学院2003级法学2班，四川，成都，610225）


摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。
关键词：商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。
一、商法的起源
在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的起源，有三种观点。一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。
关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。
现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的起源之时。[2]但有的学者认为，这种商法的起源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程；一是源自古罗马法[3]，古罗马时代的万民法，“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都适用它”；“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，以及其他等等，都起源于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的起源之一。
马克思认为：“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。[5]
二、商法的发展
从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。
（一）我国商法的发展历程
中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争以后，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中，并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。
（二）我国商法的发展所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足。[7]这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事项为标准者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。[8]因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合一的先进性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理，有利于法律的创新和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有利于商法自身的完善和发展。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继制定了商法典。实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，我国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考，有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入，但是事与愿违，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。
2、近代商法与现代商法的划分
在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为，我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：
（1） 我们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。
（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二，市场主体在除外规定下，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，还是营利法。第四，市场行为是靠自律还是靠他律。第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，还是不分离，平等保护。第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的，还是封闭式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是以他裁机制为主。第十，商法是私法还是公法或私法公法化。[11]如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。
（3） 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。
（4） 是否符合邓小平三个有利于的标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此，我们认为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。
（三）我国商法的发展现状
随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。此外，我国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。
（四）我国商法的发展趋势
新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。
1、立法形式的选择
商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范；大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。
2、立法体系的选择
在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反，由于它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。
3、我国商法内容的基本构成
我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不应该列入商法 ，我国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分，一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。
三、我国商法的地位
鉴于民法与商法的密切关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而，商
法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。
在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来，为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预，而且对在司法领域的商法进行公法干预，出现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。比如，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是，随着市场经济体制改革的深入，以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，我国商事主体规范的
价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必须适应这种变化，以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13]

四、 我国商法的影响
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。