法理不能代替法律 哲学不能代替现实（七）——刑事司法过程中司法机关的证明责任，兼及关于法律解释、规则的不确定性等问题的讨论
龙城飞将
目前我国刑事司法研究与司法实践存在的问题，国内外关于法律推理、刑事推定、证据证明的研究很多，取得很多成果。但何为推定，却没有明确人令大多数人们所赞同的定义。我们看到一些研究对推定开篇明义的概念往往是依据法律和据以进行推定的基础事实进行推定，推定出另一个事实的存在。而在研究中又很容易滑到推定并非严格地逻辑推理，而是有主观臆断的成份。因而他们所理解的法官的自由心证实质上就是七分证据证明，三分猜测。
这样的研究与司法实践存在两个问题。其一是，没有分清刑事司法过程中公安、检察、法官三家的责任。在司法实践中，这三家司法机关也均是以证明某个犯罪嫌疑人就是罪犯为已任。其二是，我国刑法早已明文规定不得适用类推，但这种研究鼓励了类推，甚至含有主观臆断的因素。尤其在地些刑事推定的研究中，给人的感觉似乎在法院审理阶段也可以作一些推定。我国刑法和刑诉法已经明确规定，罪刑法定，法无明文规定不为罪，但实际在刑事案件的审理过程中，谁做法官也不敢真正地从内心执行这些规定，而是千方百计地要将犯罪嫌疑人绳之以法。这样做的结果是，司法人员，尤其是法官，很难消除自己内心的心魔：明明证据并不能完全证明某一犯罪事件是某人所为，但他们却硬性给他定罪。这是事实并未查清的情况下强行定罪，如云南的杜培武案件、湖北的佘林祥案件、河北的聂树斌案件；或者事实已经查清，但找不到适用的法律时，强行硬套一个罪名给他定罪，如云南的何鹏、广州的许霆。
司法机关负有证明责任
目前我们的司法机构主要分为公安、检察和法官三个机关。公安在接到刑事案件报案，查找到一些线索后，可以进行合理的怀疑，然后在怀疑对象中逐个排查，最终确定犯罪嫌疑人。它的侦查过程就是寻找证据证明的过程。从事侦查的警官内心根据自己收集的证据内心确信他所抓获并且审讯过的人就是他要侦破的刑事案件的犯罪嫌疑人之后，他才交案件材料移交检察院。
检察机关的职责是审查起诉。接到公安部门提交的材料后，首先从怀疑的眼光看公安部分提交的材料是否符合法律的规定，实质上也是在审查公安部分能否证明自己的观点。在检察官内心确信犯罪事实存在，且犯罪嫌疑人已经在公安局在押并且验明正身，然后才提起刑事诉讼。
法官受理案件后，在案件审理过程中，须听从控辩两方面的观点，审视两方面提交的证据，最后形成自己的观点。他的观点也是在证据链条下逐渐形成的，也就是法官自己内心确信经他审理后且经控辩双方在法庭上辩论后在他脑海中形成或者还原的案件的事实是怎样的，这样最终形成法官的判决。
这个过程，公检法三个机关各自的职责是不同的，同时它们彼此之间存在一种互相制衡的关系。但共同的地方是它们各自要证明自己的观点。
公安部门的职责是找到犯罪嫌疑人，并提出证据证明。检察机关则是先以怀疑的目光对公安部门提交的资料进行审核，在其内心确信并支持公安部门的观点时，它向法院提起刑事诉讼，此时公安部门的观点就转化为它的观点。为此，它应当对自己的观点负责，对自己的观点提出证明。法官在案件审理时不是简单地叠加检察官的观点，而是对怀疑的目光看待控辩双方，在双方提交的证据与观点的交锋中产生自己独立的结论，即产生判决，判决的理由就是他对判决结果的证明。
关于法律证明的理论与实践
从理论上对法律证明进行研究，就是法律论证理论。法律论证理论是20世纪六七十年代以来在欧陆国家逐渐发展起来的一种新的理论范式。一开始，它主要是在法理论和法哲学领域兴起，在此时它被视为是法律方法的一种，甚至法律逻辑的一部分。七十年代法律论证理论引起了许多法律职业者和论证理论专家的巨大兴趣，逐渐成为一个独立的研究课题：有关于法律论证理论的学术峰会此起彼伏，一些著名的法学学术交流组织，如IVR，ISSA、SCA，经常采用法律论证理论为讨论主题，法律论证理论方面的论文频繁地出现在一些法理论、法哲学、论证理论、语言交流领域的期刊上，有的学术刊物甚至还组织了法律论证的专刊，一些以法律论证为题的出版物也在陆续发行 。
在司法实践层面，1973年2月14日，德国宪法法院发布决议称：所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础上 ，这说明法律论证理论取得了引入实务的巨大力量源泉。荷兰宪法121条和德国民事程序法第313条第一款以法律的形式明文规定了法官的论证义务 ，标志着法律论证理论在西方一些国家取得了制度性的成果，进行了实践操作层面。
我国传统上许多人认为法官没有证明的责任。近些年来，国内一些专家开始对国外法律论证理论进行研究，法官的证明责任尚未进入到立法的层面。但从《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条来看，法律规定实际上已经隐含了法官对自己判决的证明责任：“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这里特别强调依据法律进行判决，没有留给法官解释法律的空间，没有给法官自由发挥的余地。
缺乏证明的判决是乏力的，且缺乏公信力
邓玉娇案和许霆案的判决早已发生法律效力，但人们仍在对此进行着争论。其中对判决最主要的批评源于这两份判决书法官都是只让控辩双方各自去证明自己，法官并没有尽到自己的证明。换句话说，法官应时进行中间裁判，裁判就是有充分的理由。没有充分理由的裁判不能办成“铁案”，不能令人信服。
邓玉娇的判决书这样写道：“经审查，邓贵大系被刺击身亡，这不仅有邓贵大所受伤口的形状、深度等证实，而且有在场多名证人的证言佐证，被告人邓玉娇亦曾作供述，足以认定。被告人邓玉娇及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳”。
这段话留给人们的问题是，邓玉娇是没事找事，寻衅滋事，故意拿刀去刺击邓贵大，还是在有可能被强奸的自卫中乱舞着文具刀而刺击到邓贵大？她是职业杀手或是很有经验照着邓贵大的要害扎去，一刀又一刀，还是乱舞着扎到邓的不同部位？法院既然提出邓玉娇是犯了愿意伤害罪，就要作出相应的证明。没有证明，判决书上所写的“本院认为，被告人邓玉娇故意伤害他人身体，致人死亡”是一直为人们所强烈批评的。
判决书写道：“邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质。但明显超过了必要限度，属于防卫过当，邓玉娇的行为构成犯罪”。判决书没有证明，柔弱的女子邓玉娇如何在没有防卫过当的情况下阻止三个男人正在进行的犯罪行为？判决书没有说明，在邓玉娇受到性侵害的情况下，如何把握既是正当防卫又没有防卫过当的度？
许霆案件的判决书也存在令人们感到不合逻辑的地方。
许霆案件的判决书写道：“关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决……的意见，经查，许霆……取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆……自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金……且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪”。这段叙述的问题是，盗窃罪的标准是客观的，还是主观的？是以许霆个人的认知为标准，还是以国内大部分民众的共同认知为标准？难道输入了卡号，摄像机录了像，许霆还是偷偷摸摸的动作银行和公安找不到他？若能找到他那还叫做“秘密窃取”吗？
其实，若许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪必然成立，因为机器是金融机构，这是毫无疑问的。如果是这样，“依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’”，原审一审的判决就没有任何问题。但为什么又要给他减轻刑罚呢？判决书给出了理由：“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意……其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。但法律并没有规定犯罪特点有这些不同就可以从无期到五年。这简单是一个司法蹦极。问题的真正的原因在于“秘密窃取”存在极大的争议，而依据现代法治理念和我国的刑法及刑诉法，当事实不清或法律适用不明时，应当作出有利于的理解。
法官不能以解释取代其证明责任，更不能代替法律
我一再的观点是，在刑事诉讼过程中，应当严格地依照法律的规定进行。不依据法律规定进行刑事诉讼，就可能是违法。
在刑事诉讼中，法官没有解释法律的权力，我国《立法法》规定刑事立法只有全国人大常委会有解释的权力。同样道理，最高法院关于刑事法律的一些司法解释的法律地位也广泛受到人们的批评。当然，法官也不应如法盲人所言以“理解”法的方式进行法的解释，这种解释同样是产生了新的法律，这与我国的立法体制是相违背的。
规则有不确定的地方，不是法官以解释法律的方式立法的理由。法律早给出了答案：当事实不清或适用法律不明时，应当作有利于被告的处理。在这个问题上，新月是只考虑法理，总想以法理来代替现行的法律规定，这是不正确的。正确的方法是，司法实践，讲法律问题，严格地遵守法律。若进行立法研究，可以讲法理，提出新的立法建议。两者不可混淆，不然会给司法实践带来极大的混乱，甚至会严重地侵犯人权。
2010-1-5
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
盐城市人民政府关于印发盐城市市区公共客运交通管理办法的通知
江苏省盐城市人民政府
盐城市人民政府关于印发盐城市市区公共客运交通管理办法的通知
盐政发[2003]091号
盐都县、城区人民政府，市开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：
现将《盐城市市区公共客运交通管理办法》印发给你们，希认真贯彻执行。
二00三年四月二十九日
盐城市市区公共客运交通管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强城市公共客运交通管理，促进城市公共客运交通事业健康有序的发展，根据《江苏省道路运输市场管理条例》和建设部、公安部《城市出租汽车管理办法》等有关规定，结合盐城市区实际，制定本办法。
第二条 凡在盐城市城市规划区范围内从事城市公共客运交通经营活动的，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称城市公共客运，是指经主管部门批准的在城市内以公共汽车、出租汽车等交通工具和场站设施为公众提供交通服务的活动。
第四条 市建设行政主管部门是本市城市公共客运交通行业的行政主管部门（以下简称客运主管部门），其所属的城市客运管理机构，具体承办城市公共客运日常管理工作。
第五条 市公安、物价、交通、税务、工商、旅游等有关部门，按照各自的职责，共同配合做好城市公共客运管理工作。
第六条 城市公共客运应当优先发展大运量的客运方式，贯彻全面规划，统一管理，公平竞争，协调发展的原则，保护正当竞争，制止非法经营。
第二章 营运管理
第七条 城市公共客运交通经营权经省人民政府批准实行有偿出让。有偿出让是指政府以所有者的身份将城市公共客运交通经营权在一定的期限内有偿出让给经营者的行为。有偿出让的具体办法由市人民政府按照省人民政府具体规定制定。
第八条 申请参加城市公共客运交通经营权有偿出让竞争的单位和个人应当具备下列条件：
(一)有与经营规模相适应的客运车辆、停车场地、经营场所和资金；
(二)有经培训合格的管理人员和专业技术人员；
(三)有与经营方式相配套的经营管理制度；
(四)有独立承担民事责任的能力；
(五)符合其他有关规定的条件。
第九条 城市公共客运驾驶人员应当符合下列条件：
(一)有常住户口或暂住证；
(二)有公安部门核发的机动车驾驶证并有2年以上驾龄；
(三)经客运服务职业培训，并考核合格；
(四)遵纪守法。被取消营运资格的驾驶员，从取消之日起2年内不得从事城市公共客运服务。
第十条 从事城市公共客运经营活动，应当取得客运主管部门核发的客运资格证件。
客运资格证件是指客运主管部门对经营者核发的经营许可证件、对客运车辆核发的营运证件、对客运从业人员核发的服务资格证件。
第十一条有偿取得城市公共客运交通经营权的经营者，经客运主管部门发给经营许可证件，并按规定到公安、交通、工商、物价、税务等部门办理相关手续后，到城市客运管理机构办理由省建设厅统一印制提供的，省建设厅、交通厅联合监制的《城市公共客运经营权证》，从业人员办理服务资格证件。
第十二条城市公共客运经营者应当接受城市客运管理机构对其经营条件进行的年度审验。
经批准从事城市公共客运经营活动，无正当理由超过6个月未经营的，或者经年度审验不合格并在规定期限内仍不符合经营条件的，客运主管部门应当注销其经营许可证件和车辆营运证件，并书面告知工商行政管理部门。
城市公共客运经营者歇业、停业、合并、分立或者变更名称、地址、经营范围等，应当按规定向客运主管部门提出申请，办理客运资格证件的变更、注销手续，并在30日内到有关部门办理有关证照的变更、注销手续。
第十三条城市客运管理机构应当定期对城市客运车辆和驾驶员的客运资格进行审验，经审验合格的，准予继续从事营运；审验不合格或逾期6个月以上不参加审验的，注销其车辆营运证和客运资格证件。
第十四条经营者要求转让出租汽车经营权的，转让双方须向客运主管部门提出申请，经批准后到相关部门办理有关手续。在办理转让手续期间不得停止正常营运。
第三章 服务管理
第十五条 城市公共客运经营者必须遵守下列规定：
(一)建立健全营运管理、车辆检修、安全责任、车辆容貌、投诉处理、客运票据管理等规章制度和服务规范；
(二)执行物价部门制定的收费标准，使用税务专用发票或计价器打印的车费发票；
(三)按规定向城市客运管理机构报送营运报表，并接受对其营运资料的查阅；
(四)服从因城市建设、重大社会活动、突发事件、恶劣气候和抢险救灾需要而采取的临时措施；
(五)不得将营运车辆交给无服务资格证件的人员驾驶；
(六)未经主管部门批准，不得改变营运车辆及场、站设施用途；
(七)不得将无营运证件或者营运证件未经审验合格的车辆投入公共客运业务；
(八)符合其他有关规定。
第十六条 城市公共客运驾驶员、乘务员应当遵守下列规定：
(一)服务资格证件、服务标志齐全；
(二)遵守交通规则，安全行车；
(三)不得擅自拆卸车内安全、服务设施；
(四)执行收费标准并且按规定出具车费发票；
(五)出租汽车按规定使用计价器、顶灯等客运服务设施；
(六)按乘客要求和季节性需要，使用车内音响、空调等
设备；
(七)公共汽车按照核准的线路走向、班次正点运行，不得擅自缩线、改线；报清线路名称、走向及停靠站名，不得溜站或者站外上、下客；维护车厢内的正常秩序；
(八)不得将营运车辆交与无本车服务资格证件的人员经营；
(九)出租汽车不得拒载或者故意绕道行驶，营运途中无正当理由不得中断服务；驶离市区营运，必须到治安卡口点登记；
(十)接受公共客运管理人员的监督检查；
(十一)遵守客运服务规范的其他规定。
第十七条 公共客运车辆营运时必须符合下列规定：
(一)技术性能完好，设施齐全，车容整洁；
(二)在规定的位置标明经营者的名称、标识、编号和监 督投拆电话，张贴服务标识，公示服务资格证件；不得擅自在 车身上设置商业性广告；
(三)应当装置符合规定的服务设施；
(四)营运车辆不得超员载客；
(五)公共汽车的头牌、腰牌、尾牌齐全醒目；
(六)符合客运服务规范的其他要求。
第十八条 出租汽车应当按规定安装专用号牌。退出营运 车辆在退出营运之日缴销专用号牌。
第十九条 乘客应当遵守乘车规则，并按规定支付乘车费 用。出租汽车乘客还应当按规定支付过桥、过路、过渡等费用。 乘客违反前款规定或有下列行为之一的，驾驶员、乘务员有权 拒绝为其提供营运服务：
(一)酗酒或精神病乘客无正常人陪伴的；
(二)携带易燃、易爆、有毒、有害等危险物品的；
(三)出市区或夜间去偏僻地区，不出示身份证件的；
(四)要求驾驶员作出违反出租车管理、道路交通管理、 治安管理规定的行为或其他违法行为的；
(五)不愿按里程计价器计费标准付乘车费的。
第二十条出租汽车驾驶员有下列行为之一的，乘客有权 拒付车资：
(一)未按规定使用计价器的；
(二)未按规定出具车费发票的；
(三)营运途中无正当理由中断服务的。
第二十一条外地出租车不得从事起、讫点均在市区范围 内候客的经营活动。
第四章 场站管理
第二十二条 公共客运场、站建设由客运主管部门会同有 关部门按照公共客运发展规划组织实施。
公共客运场、站实行“谁投资、谁收益”的原则，政府鼓 励市内、外企、事业单位或个人对公共客运场、站的建设进行 投资。
第二十三条 城市新区开发、旧城改造时，建设单位必须 按照规划要求和建设标准，同步实施公共客运场、站等配套设 施的建设。
第二十四条公共客运场、站应当面向社会开放，任何单 位和个人不得独揽客运业务和侵占公共客运场、站；不得将公 共客运场、站擅自关闭、拆除或者挪作他用；不得从事危害公 共客运场、站安全的活动；不得向停车候客的出租汽车驾驶员 收费。
第二十五条 城市公共客运交通设施包括：用于客运交通 的公共汽车、出租车等工具和调度室、车场、供电线网、线杆、通讯设施、站台以及站杆、站牌、雨棚、栏杆等附属设施。
第二十六条 对城市公共客运交通工具、设施，禁止下列行为：
(一)擅自迁移、拆除、毁坏、占用；
(二)向车辆、站点及配套设施投掷物品、倾倒污物、乱贴乱画；
(三)在线路站台沿道前后15米内停放车辆、设置摊点、摆放物；
(四)其他损坏公共客运交通工具、设施的行为。
第二十七条 城市公共客运交通设施，必须干净整洁、完整无损，各种营运标志必须明确明晰醒目，并符合国家规定标准。
第五章 监督投诉
第二十八条 城市客运管理机构应当加强对城市公共客运的检查监督，在城市公共客运场、站等客流集散地和城市道路上，可以对营运车辆及其驾驶员、乘务员的经营服务行为实施检查。对违法行为及时纠正，依法处理。
城市公共客运管理人员应当忠于职守，秉公执法。在执行公务时，应当统一着装标志，两人以上检查执法，并主动向被检查者出示行政执法证件。对未出示行政执法证件的，被检查者有权拒绝检查。
第二十九条 城市客运管理机构和公共客运经营单位，应 当接受社会监督。建立投诉举报受理制度，对投诉举报应当在 30日内调查处理完毕，并将结果告知投诉举报人。 乘客投诉时应当提供车费发票、车辆牌号等有效证据。对 非法营运车辆的投诉，经查实的，可以给予适当奖励。
第三十条 乘客与经营者之间对营运服务质量有争议时，可以到城市客运管理机构申请处理。
乘客投诉出租汽车计价器失准的，城市客运管理机构应当及时封存计价器及其附属装置，并送质量技术监督部门校验，由此发生的费用及损失由责任人承担。
第六章 法律责任
第三十一条 违反本办法从事城市公共客运交通经营活 动的，由城市客运、公安、交通、工商、物价等部门依法实施 行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十三条 城市公共客运管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第七章附则
第三十四条 本办法由市建设局负责解释。
第三十五条 本办法自2003年5月1日起施行。
