您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

海南省文化市场管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 23:37:52  浏览:8944   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

海南省文化市场管理条例

海南省人大常委会


海南省文化市场管理条例
海南省人民代表大会常务委员会


《海南省文化市场管理条例》已由海南省第二届人民代表大会常务委员会第一次会议于1998年5月29日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为加强文化市场管理,保障我省文化事业健康发展,促进社会主义精神文明和物质文明建设,根据国家有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省从事文化市场经营、消费和管理活动的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 本条例适用于下列文化经营活动:
(一)出版物的印刷、复制和批发、零售、出租及放映;
(二)电影制品发行、放映;
(三)营业性演出和文化娱乐比赛;
(四)营业性文化娱乐场所、游戏娱乐场所;
(五)文化艺术品的收购、销售、拍卖、展览、展销;
(六)营业性文化艺术培训;
(七)广播电视节目制品的制作和经营;
(八)法律、法规规定的其他文化经营活动。
第四条 坚持文化市场同社会经济协调发展的方针,鼓励和支持健康有益的文化经营活动,依法开办文化项目,开展文化活动,繁荣社会主义文化事业。
第五条 鼓励和扶持地方优秀文化艺术的演出,对有代表性和民族特色的艺术团体以及地方剧种应当予以扶持;鼓励和支持文化演出单位为农村、工矿企业演出。
鼓励优先发展农村和少数民族地区的文化市场,鼓励发展乡村文化事业,扶持建设乡村文化设施,兴办乡村文化业余演出团体,丰富乡村文化生活。
第六条 文化市场的经营和管理,应当坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,注重社会效益,不断满足人民群众的文化需求。
第七条 经营或者开展群众性文化活动者不得从事法律、法规所禁止的经营活动。
第八条 各级人民政府及有关部门对遵守国家法律法规和本条例,发展文化事业,繁荣文化市场做出突出贡献的单位和个人给予奖励。

第二章 申办条件和程序
第九条 申办文化经营活动的,应当具备下列条件:
(一)有单位名称和组织章程;
(二)有与经营活动相适应的场所和设备、设施;
(三)经营范围明确、合法;
(四)法律、法规规定应当具备的其他条件。
设立演出经纪机构,除前款规定的条件外,发起人应当具有3年以上从事相应业务的经历。
第十条 申办文化经营活动的,应当到经营所在地县级以上人民政府工商行政管理部门办理登记,申领营业执照,持营业执照到同级文化行政部门备案。
第十一条 申办下列文化经营活动的,应当持营业执照到所在地县级以上人民政府文化行政部门办理经营许可证后,方可经营:
(一)营业性演出的;
(二)音像制品的批发、零售、出租和放映的;
(三)电影制品的发行、放映的;
(四)经营电子、电脑游戏场所的;
(五)法律、法规规定应当经许可的其他文化经营活动。
申办出版物的复制、印刷的,应当经县级以上人民政府新闻出版管理部门审批,领取经营许可证。申办出版物印刷的,还应当按照《印刷业管理条例》的规定办理特种行业许可证。
第十二条 举办下列临时性文化经营活动,应当按照国家和本省的有关规定,报经县级以上人民政府文化行政部门审核、批准:
(一)出版物的展销;
(二)营业性文化艺术比赛、展览和营业性文化艺术培训;
(三)艺术品的拍卖、展销;
(四)按照国家和本省规定应当经审批的营业性演出;
(五)法律、法规规定的其他经营活动。
第十三条 申请举办本条例第十二条规定的文化经营活动,应当提供下列文件:
(一)申请报告;
(二)主办单位、参与单位及资格证明;
(三)主要负责人员、参与人员的身份证件和资格证明;
(四)活动方案及主要内容;
(五)法律、法规规定的其他文件。
第十四条 实行公开办事制度。有关部门应当将文化经营活动申办、许可、批准、备案的条件和程序向社会公布,接受社会监督。
有关部门在收到申请者提交的申办文件之日起10个工作日内作出许可、批准或者不予许可、批准的决定;不予许可、批准的,应当说明理由。
第十五条 未按照本条件规定办理备案、审批手续的,不得从事文化经营活动。
第十六棠 九营枕如需要改变登记名尝、经涌范围、项目内润、经营场所、法定代表鳃等事项的,应当销原登记、审澎的部门办理变涪手续。
经营者终止经营的,应当到原登记∑奢潘吊勃铆苞肋向手续。
第十七条 本条例第十条、第十一条所列证照,使用国家或者本省统一制发的范本。
禁止伪造、涂改和出租、出借、转让文化经营许可证。
第十八条 有下列行为之一的,由原登记、审批的部门按照有关规定注销其营业执照和有关证件。
(一)经营者自领取营业执照之日起,满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的;
(二)举办本条例第十二条所列经营项目,超过核准时间而未开展经营活动的。
第十九条 实行经营许可证年检制度。跨年度不办理年检的,按照自动注销处理。

第三章 经营与消费
第二十条 从事文化经营活动,应当遵守下列规定:
(一)在核准的经营范围内依法开展经营活动;
(二)在营业场所或者办公地点的显著位置悬挂依照本条例规定领取的证照和经物价部门核准的收费价目表;
(三)符合国家和本省有关治安、消防、卫生和环保标准;
(四)法律、法规规定的其他事项。
第二十一条 经营者应当维护文化经营场所秩序,劝阻、制止违法行为,保证文化经营场所安全和卫生,防治环境污染。
第二十二条 从事出版物的复制、印刷、批发、零售、出租、放映经营活动的,应当遵守下列规定:
(一)不得盗印、盗制出版物;
(二)不得营业性放映家庭专用和供研究、参考用的资料性音像制品;
(三)不得经营国家明令禁止的出版物和其他非法出版物。
第二十三条 发行、放映电影片,必须持有国家主管部门颁发的《电影片公映许可证》,不得有下列行为:
(一)利用电影资料片从事经营活动或者变相经营活动;
(二)非法复制电影片;
(三)未经审查批准擅自进口电影片;
(四)不执行国家停止放映或者删剪电影片决定。
第二十四条 营业性文艺表演团体可以与其他文艺表演团体联合组织营业性演出活动。
外省文艺表演团体或者个人来本省进行营业性演出活动,应当持所在地省级文化行政部门的批准文件,向演出地文化行政部门办理营业性演出手续。
邀请香港、澳门文艺表演团体或者个人来本省从事营业性演出的,应当由承办的涉外演出经纪机构报省文化行政部门审批;邀请台湾地区和外国文艺表演团体或者个人来本省从事营业性演出的,按照国家有关规定申报批准。
占用城市室外公共场所或者宾馆、饭店、体育场(馆)以及其他非营业性演出场所举办营业性演出的,应当报经所在地县级以上人民政府文化行政部门、公安机关批准。
举办文艺表演评奖活动,必须按照国家有关规定办理。
文艺表演团体不得演出有国家明令禁止内容的节目。
第二十五条?文化娱乐场所和游戏娱乐场酥的经营瘴应当举办内容健康孕益的文化娱乐☆动贺游戏项目。禁止下列行为诤
(一)利臃文昏娱乐场碎组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫或者进行淫亵活动以及其他违法活动;
(二)利用电子游戏机或者其他游艺项目设赌;
(三)演出或者播放有国家明令禁止内容的节目;
(四)欺诈、敲诈勒索;
(五)接纳未年成人进入不适宜进入的场所;
(六)距学校200米矣模郴低?莎舆厦御砾场所。
第二十六条 广播电台、电视台应当坚持正确的舆论导向,制作、播放反映社会主义物质文明和精神文明建设成就以及群众喜闻乐见、健康向上的广播电视节目,不得制作、播放有国家明令禁止内容的节目和未经国家主管部门审查批准的境外广播电视节目。
第二十七条 经营艺术作品应当标明作者姓名、年代,仿制品、复制品应当标明“仿制”、“复制”字样,不得经营假冒、侵犯他人著作权的艺术品。
从事艺术品拍卖、经营的,应当遵守国家和本省的有关规定,不得拍卖、经营国家禁止拍卖、经营的艺术作品。
第二十八条 营业性文化艺术培训应当有培训场所、培训师资、培训质量标准,保证培训质量。
第二十九条 经营者的合法权益受法律保护。
任何组织和个人不得非法干扰、阻挠和破坏正当的文化经营活动。经营者对侵犯其合法权益的单位和个人,有检举、控告、申诉和依法要求赔偿的权利。
第三十条 国家机关及其工作人员不得从事、参与或者变相从事、参与文化经营活动。
第三十一条 消费者应当遵守国家和本省有关法律、法规规定,遵守社会公德,遵守经营者依法制订的管理规则和约定,不得在文化娱乐场所和游戏娱乐场所进行赌博、嫖娼以及淫亵活动;不得携带妨碍公共安全的危险物品进入文化娱乐场所和游戏娱乐场所。
消费者损毁经营者的器具、设备、设施或者物品的,应当依法予以赔偿。
第三十二条 消费者参加文化娱乐活动的正当权益受法律保护。
消费者对经营者未按约定的项目、内容提供服务的,有权要求退票、退款或者赔偿。
消费者对经营者违反本条例的行为或者其他违法行为,有权向有关机关、团体举报或者投诉。

第四章 文化市场管理
第三十三条 对文化市场实行统一领导、属地管理的原则。
各级人民政府文化行政部门是本行政区域内文化市场的主管部门,依法管理本行政区域内的文化市场。其他有关部门应当按照各自的职责和权限依法协助管理文化市场。
第三十栓条 嫖幕湔棵晒芾砦幕谐牡闹霸鹗牵?
(一ī宣传、贯彻和执行国家和本省有关法⑸、法规;
(舵)吱定本行政区域的嘻化市场发展规划;
(三)建立健全文化市场管理制度;
(四)监督检查文化经营活动;
(五)维护经营者和消费者的合法权益;
(六)依法处理文化经营活动中的违法行为;
(七)罚屡÷纺哈?镀怠菩四职责。
第三十五条 县级以上人民政府应当加强文化市场执法工作的协调。对文化市场经营活动的执法检查,由文化行政部门会同公安、工商、卫生等有关部门联合进行。对检查中发现的违法行为,按照违法行为种类由有关部门依法予以处罚。对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚
款的行政处罚,处罚种类也不得重复进行。
第三十六条 文化市场管理人员依法执行公务受法律保护。
文化市场管理人员进入文化经营场所执行公务必须有二人以上,并向被检查人出示国家或者本省统一制发的检查证件。经营者应当主动配合,出示证照,提供有关资料,不得阻碍检查。
经营者有权拒绝无法定检查证件人员或者不符合法定程序的检查。
第三十七条 经营者应当依照国家和本省有关规定缴纳有关税费。
经营者有权拒绝任何单位和个人的摊派或者未经省人民政府核准的各种收费。

第五章 法律责任
第三十八条 违反本条例第十条规定,未取得营业执照而擅自经营的,由工商行政部门依法责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款;未办理备案而经营的,由文化行政部门责令补办手续,没收违法所得。
第三十九条 违反本条例第十一条规定,未取得经营许可证而擅自经营的,由县级以上文化行政部门和新闻出版部门依法责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十二条规定,未经批准而擅自经营的,由文化行政部门给予警告,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第十七条第二款规定的,由文化行政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处5000元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关依法吊销经营许可证。
第四十二条 违反本条例第二十一条规定,致使经营场所秩序混乱或者发生安全事故的,由文化行政部门责令改正,给予警告;情节严重的,由原发证机关依法责令停业整顿或者依法吊销经营许可证。
第四十认条 拔シ幢绿趵抖醯谝钥畹冢ㄒ唬┫罟娑档模晌幕姓棵乓婪皇粘霭嫖铮圆⒋ξシㄋ茫北兑渡希保氨兑韵碌姆目睿磺榻谘现氐模婪ㄔ鹆钔R祷蛘哂稍⒅せ匾婪ǖ跸砜芍ぁ?
违反本条例第二十二条第一款第(二)、(三)项规定的,由文化行政部门根据情节轻重给予警告,责令停止非法经营,没收非法出版物,可以并处违法所得(壁椰升3?痹一暇担罚款。
第四十四条 违反本条例第二十三条规定的,由文化行政部门责令停止违法活动,没收违法物品和违法所得,处以违法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,由原发证机关依法责令停业整顿或者依法吊销经营许可证。
发行、放映未取得《电影片公映许可证》的电影片的,文化行政部门依照前款规定予以处罚,其罚款数额为违法所得10倍以上15倍以下。
第四十五条 违反本条例第二十四条第三款规定的,由文化行政部门责令停止非法演出活动,没收违法所得,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,依法责令停业整顿或者由原发证机关依法吊销经营许可证。
违反本条例第二十四第第六款规定的,由文化行政部门责令停业演出活动,没收违法所得;情节严重的,依法责令停业整顿或者由原发证机关依法吊销经营许可证。
第四十六条 违反本条例第二十五条第(三)项规定的,由文化行政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。情节严重的,依法责令停业整顿。
违反本条例第二十五条第(四)项规定欺诈消费者的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定增加赔偿损失,增加赔偿损失的金额为消费者接受服务的费用的1倍。
违反本条例第二十五条第(五)项规定的,由文化行政部门责令改正,并处200元以上500元以下的罚款。
违反本条例第二十五条第(六)项规定的,由文化行政部门责令限期搬迁,逾期不搬迁的,强行搬迁。
第四十七条 违反本条例第二十六条规定,制作、播放有国家禁止内容的广播电视节目的,由文化行政部门处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关依法吊销经营许可证。
播放未经批准的境外广播电视节目的,由文化行政部门责令停止违法活动,给予警告,没收违法所得,可以并处2万元以下的罚款;情节严重的,由原批准机关依法吊销经营许可证。
第四十八条 违反本条例第二十七条规定,经营假冒、侵犯他人著作权的艺术品的,由文化行政部门给予警告,没收违法所得,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,由文化行政部门依法责令停业整顿。
第四十九条 违反本条例规定,在文化娱乐场所和游戏娱乐场所内设赌或者进行赌博,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及进行嫖娼、淫亵活动的,依照国家有关法律、法规和《海南省禁止赌博的规定》、《海南省取缔卖淫嫖娼的规定》予以处罚。
第五十条 违反本条例第三十条规定,国家机关及其工作人员从事、参与或者变相从事、参与文化市场经营活动的,由原发证机关依法吊销经营许可证,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款;对单位直接负责的主管人员以及从事、参与经营活动的国家机关工作
人员给予行政处分。
第五十一条 违反本条例的行为,本条例未作规定的,依照有关法律、法规规定处理;违反治安管理的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十二条 当孰人镀行政处逢决定不服的r吭以在收到此罚决定书之日起15日内向遵出处罚决定机关上一级机关申强复议;对复议竞定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉;当事人也可以直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可疑犀圈明返增桑锹请衷执行。
第五十三条 有关机关、执法机构及其工作人员违反本条例,有下列行为之一的,由上级部门或者所在单位责令其改正,并给予行政处分;造成当事人损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)违反本条例第十四条规定,不按照规定程序和规定期限办理的;
(二)无法定检查证件进行检查或者利用职权谋取私利的;
(三)不依照国家和本省法律、法规及有关规定收费、罚款的;
(四)故意刁难、报复经营者的;
(五)徇私舞弊、贪污受贿的;
(六)玩忽职守,纵容包庇非法经营活动的;
(七)国家和本省法律、法规禁止的其他行为。
有前款第(一)、(三)、(六)项行为,情节严重的,还应当追究该单位主要领导人的责任。
第五十四条 国家机关及其工作人员在行使管理职权时,有侵犯经营者或者消费者的合法权益,经营者或者消费者可以依照《中华人民共和国国家赔偿法》要求赔偿。

第六章 附则
第五十五条 本条例所称出版物,包括图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物及其他出版物。
本条例所称营业性演出,包括文艺演出和时装、健美、杂技、气功等表演。
本条例所称文化娱乐场所,包括影剧院、歌舞厅、卡拉OK厅等场所。
本条例所称游戏娱乐场所,包括电子游戏、电脑游戏等场所。
第五十六条 省人民政府可以依据本条例制定单项管理规章,报省人大常委会备案。
第五十七条 本条例具体应用问题由省人民政府负责解释。
第五十八条 本条例自公布之日起施行。本省过去公布的法规、规章与本条例不一致的,按照本条例规定执行。


1998年6月5日
下载地址: 点击此处下载
论比较法的真实内涵1

范剑虹2
Fan,Jianhong


如果将比较法看作为一种方法,那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ,而且它偏重于立法比较法,而非学术理论的比较法。在17世纪之前,比较著名的关于法律比较的例子有五个:一、是柏拉图(Platon)对希腊的各城邦的法律原则(Rechtssaetze)进行比较,以构建他的理想国家4 ;二、亚里斯多德的《政治学》(Aristoteles’《Politik》),对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ;三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编:《摩西法与罗马法汇编》(Collatio legume Mosaicarum et Romanarum)6 ;四、英国的福特斯酋(Fortescue)的关于英国法与法国法比较的著作7 ;五、第五点实际上并不是法律比较的例子,它指的是法学家培根(Bacon)1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说:“判断的对象(本国法)不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前,他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法,比如功能比较法相比较还有距离。但是,如果我们不把比较法当成一种立法比较方法,而将比较法看作为作为一种独立的学科(当然它与比较方法不能人为的分开),那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716)与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ,但比较的事实可以远及古代,而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史,可以涉及到古希腊与古罗马,但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同,也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院(Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI)的克茨(Hein Koetz)教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史,它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说,茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题,因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是,哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史,而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题,并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的,但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定,也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然,一个确定的问题的本身就是多面的,就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔(Hans Hattenhauer)教授在《德国法的历史基础》一书上的名言:“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分,那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断,因而也就各有千秋了。
然而,对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后,我们就可以对比较法的含义作进一步的界定:比较法以往被理解为“比较立法”(législation comparée)与“法律比较方法”(méthode comparative des droits),以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法(droit comparé)一词是在1990年巴黎国际比较法大会(Congrés international de droit comparé)的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung,Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语(如:Sistemas Jurídicos Comparados),以及其它欧洲语言(比如:comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado)。比较法被维科姆(John H.Wigmore)看作为“通用却不界定的用词”(convenient but loose)10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识,但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在,它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)曾经将比较法仅理解为比较方法(méthode comparative des droits)12 ,并将其分为宏观(macrocomparaison)与微观比较方法(microcomparaison)13 ,但是达维德随着其《当代主要法律体系》(Leg grands systémes de droit contemporains)的出版,改变了我们对他的看法,因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论(méthode comparative des droits)。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主,其可作双边或多边研究,比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ,但是茨威格有时认为比较法是法系论,有时认为是方法论,有时认为是一种共同的比较法理学。16
由上述各学者对比较法一词的表述可见,我以为比较法可引伸出以下两个问题,其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学,其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等,均可出于何时制定、实施,但不能说比较法于何时制定、实施,因为民法、刑法、诉讼法等法律部门,往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象;但比较法并未有特定的社会关系作调整对象,亦无相应具体的独立的法规,只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上,日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括:“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般意义上,他在各种法律秩序的精神与式样的联系上(in Bezug setzen),揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性,比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题”。17


然而,由于比较法不是一国境内的学科,所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后,还需要从其跨国性中去研究,以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解,从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较,法学(当然包括比较法)的历史轨迹,从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学,到以后德国的历史法学派,给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言,从它的跨国性去观察,它经历了一波三折:
首先:17世纪以前,比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说,那么1789年法国大革命之前,欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的:其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学,其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外,当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律,可以比较其中的相同与不同,从而成为比较法学家。实际上,在民族法典形成之前,人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律,其差别不大,因为它们那时,与自然科学一样,以规律为主要判断标准,其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别,但在罗马法为共同基础,以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下,这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学,很像国际商法初期发展,那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次,从17世纪以后,由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起,从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后,法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下,越来越狭窄。这些独立的民族国家,把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典,成为法典民族化与完美化的典范,也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期,在J.B.科尔贝尔的主持下,颁布了《商事敕令》和《海商敕令》,成为最早的商事单行立法,为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典,是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》,受其影响,荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》,把商人习惯法纳入国内法;在1897年制定,1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响,如奥地利商法、日本商法。这时,法官必须受立法者所制定的法律的约束,学者尤其是民法典确立时的法国学者,大多数均以注释法典为潮流(也即注释学派“École exégétique”)。那时,一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过:“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学,科学的界线与政治的界限互相融合了,这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德(René David,1906-1990)在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西,神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱,但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而,当法律失去了科学所固有的普遍性时,那么了解欧洲大陆法,就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言,以便可以学习一国的实定法,各国语言成为了这种学习的障碍。
第三、这一阶段,是比较法回复跨国性的阶段。在回复阶段中,各国的学者互相对立的观点仍然存在。甚至在我大学的教学中,依然可以发现有不少有意思的争论。以下我将比较法在恢复阶段中,主要的反对意见提出来,以便进行评述:
第一种反对比较法的观点是:不懂外国法,无法进行比较法。即使是本国法,不少东西甚至都无法完全理解,而目前许多国家的立法之频繁和繁多,已经使不少法律工作者疲于应付,所以我们根本无法,也没必要去研究比较法;
第二种反对的观点是:许多人对外国法的真正内涵缺乏精确的了解,对外国法背后的真正的政治与经济的动机常常做出错误的判断,对借鉴的概念及借鉴的历史一无所知,加上急于移植外国法,无时间作本地化研究,因而有时其引入的法律与实际情况不相符合,或者造成法律体系的规则的矛盾,将来再修法也会浪费不少资源, 而这些都是比较法造成的;
第三种反对意见是:部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响,因而认为法是具有民族性的,是民族的财富,因而应该坚持它的独立性,借鉴外国法应该与民族性有矛盾,反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。
以上这三种观点,互有联系,实际上也是有一定的道理,但是却有些片面。因为社会科学的一个结论往往是由多面组成的,而不是1+1一定等于2那么简单,而且当你不注意分寸,往往会本末倒置。笔者认为:
第一种观点中提出一个前提,即不懂外国法,然后得出无法进行比较法的结论,最后得出从事这样的比较法是无法做到的,也是没有必要的。但是我们发现不懂外国法,无法进行比较法,虽有一定的合理性,但是此前提太绝对了。由于比较法的讨论的问题中的概念或范围以及前提往往是界定的,加上不同的法律部门学科是具有独立性的。比如:有时仅仅是为了达到改革某个部门法中的一个具体目标,有的是为了了解外国对一定的具体问题的法律规定或判例和学理的观点,因而不懂外国法的全部细节,同样可以进行比较。在实践中,有时往往仅需要了解外国法的一些常识以及法条,就有可能可以解决比较立法要达到的部分目的;此外,在同一国家中(比如在中国就有四个不同的法域)19 ,不同法域的法律进行区际比较也是可行的。至于对本国法的一个特定问题的了解,比起对外国法中的一个问题的了解,会更容易得多,因而不能假设必须完全了解外国法与国内法全部细节才可以完成比较法研究目的或者比较法的立法目的。至于比较法是否有必要的问题,我们一直认为比较方法的使用以及将外国法或一国中的其它法域的法制作为参照物,本身就是促进或更好地理解本国法和本地区法的途径,因而片面地拒绝比较法是不合理的。按我们以上的观点,上述反对的观点,即法律工作者根本无法且没必要去研究比较法的结论是片面的。
就第二种观点而言,首先,我们认为,在现代社会,对另一国法律的精确了解虽然不是大多数人做到的,但是对于那些潜心研究外国法多年的精通所在国语言的法律专家而言并不难,只要给与一定的条件,对外国法的真正内涵的精确与解释是可以办得到的。对外国法背后的真正的政治与经济的动机地了解也可以通过对立法专家的立法动议的研究,通过对立法机构的立法讨论的记录研究,以及通过对制定出的法律的适用范围与目的以及法律实施效果的实证研究获得较为全面的了解,而且上述这些资料在现代社会是公开的。即使对外国立法动机有些误解,对于将外国法引入本国所要考虑的不同的政治与经济动机与目的而言,有时并不会产生有直接的消极影响。第二、至于对借鉴的概念及借鉴的历史的了解,以及如何对待急于借鉴的问题,我们可以先从借鉴的含义与其历史事实出发来,来了解与说明。从历史上看,借鉴外国法是比较法的一部分。借鉴是法制史上常用的概念,但是此概念一直难以定论20 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨(A.B.Schwarz.)21 。假如允许作大致的分类,可以将借鉴分为宏观和微观借鉴,宏观借鉴涉及整个法制体系,秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的,特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“(Aufoktroyierte Rezeption)是将所有传统的法律体系均加以改变,以进行殖民统治,如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话,就被称为“合法化借鉴”(Legalisierte Rezeption)。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国22 ,还有一种是自主性借鉴,比如美国法在利比里亚的被借鉴,这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治,经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的,种植性借鉴是单方的,而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的,便于更好地理解本国法与法学评论。相对来说,这样的借鉴在互动性上比较优越。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法,其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。总而言之,借鉴以及借鉴的历史并不神秘。而虽然急于借鉴对借鉴的国家会带来不利的后果,但是在起步阶段,对于法治的后发国家,在其它政治与市场经济条件具备的情况下,这样的借鉴比起重起炉灶的做法,反而节约了许多资源,有时有其一定的积极因素,历史也证明,法典继受是最便捷的追赶工具,它有统一国法、建立体系、揭示价值与集中咨讯的功能。事实上,当一种水果因为生长在国外的土壤,因而拒绝吃这种水果的话,就会被人笑话。就民法典而言,真正具有原创性的法典并不多?因而不管是强制或自主继受?全部或部分继受?这种继受实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。至于移植的法律与本地的政治与经济的发展不相符合,或者与原来的法律体系有冲突,那仅是我们需要完成的立法任务。我们必须看到:在社会学家眼里视这种移植是一种社会过程23 ,在法学家眼里这种移植是一种立法过程,即法的"充电",它实际是一个中外法律融合与互补过程。既然是一种过程,我们就不必强求移植来的法律的一成不变,或要求移植来的法律是完全合符本国国情。因为每个国家包括被借鉴的国家本身也在不断地按照其本国的国情,并参照先进的法制对其法制作出修订,而这种修订本国法本身就是一种科学化与本地化结合的过程与任务。这种过程与任务在移植时存在,在移植后也会存在,它是一个客观的过程,我们不可能也没必要强求所移植的法律在移植后的相当一段时间里还是一贯正确的。
但问题是不同的民族文化会不会对借鉴产生“抗体作用”呢?从历史上看,在亚洲日本,中国孙中山时期,现在的中国台湾, 南韩几乎是照搬了德国的私法24 和刑法25 ,中国澳门也基本完全移植了葡国法,奇怪的是在亚洲的借鉴,不同的法律文化背景也并没有在实践中造成较大的冲突,因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点也是站不住脚的26 。这也许是德国式的民法典更具有通用技术的特点的原因。当然,法律在形式上的借鉴必须符合实际运用,而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同,因而历史上许多国家从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。综而言之,如果上述的借鉴的历史事实被认可的话,那么借鉴外国法律制度并不一定会出现许多上述反对意见的情况,这种借鉴,正是一种追求民族进步的举措,它更多地与合理性与目的性相关,与本地化和科学化相关。如以上所述,随着借鉴国的政治与经济的发展需要做出法制的改革时,就需要对移植的法律作进一步的探索,这是每个国家的任务,因而不能因此而否定借鉴的功绩与比较法研究的必要性;
第三种反对观点部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响。Zweigert和Koetz在《比较私法概论》中讲到:“相反,萨维尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解,因为所有的法是民族精神的产物的, 学说本可以通过比较法提供证据证明(或提供反驳证明)。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律。”27 萨维尼本人也认为:”最重要的和需保留的是属于我们法律的历史,也即日耳曼法、罗马法和宗教法“28 。由此看来,是因为萨维尼不希望在那时有其它法律的介入,并可推测他内心认为其它法律无优越性。从比较法的角度29 去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。假设暂时不论述法典注释学派(“École exégétique”)的观点和萨维尼学派在当时对其他法域的低估,那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时,就不能仅仅局限于国内,实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。随着国际商事贸易活动的发展,各国国内法越发展,法律冲突就越严重,发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决,法学的科学视野变小了。在涉及新的立法的准备阶段(往往包括各国比较立法30 、对实际问题的解决方法的意义和它的现象形态、功能与正义成分方面不能将视线局限在一国境内。我不仅特别喜欢德国著名诗人Novalis的浪漫而略有悲观色调的诗句,而且也特别赞同他的一句名言:“所有的认知大概均源于比较”(Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren)31 。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理,那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。从现代商法看,商法的其一个显著特点仍然是它的国际性与比较性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地,与它相适应,在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(New Lex Mecatoria,Law merchant),使它摆脱各国国内法的民族主义色彩,使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家C.M施米托夫所说:“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然,这些新的商人法往往以执行措施为限,涉及国内的执行措施,将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32 ,而美国有些学者赞同“跨国法”,这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西,不能令人信服,但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的圈子里,显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔(Marc Ancel)说过:“在一国法律中固步自封,就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33 。
到目前为止,比较法已经完全不封闭在一国境内,它在某种意义上是一种普遍法学(Universal-jurisprudenz)34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。


在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后,我们触及了比较法的概念,在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后,使我们理解了活生生的比较法的含义,以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家(Juristendichter)歌德(Geothe,1749-1832)曾说过:“不知别国语言者,对自己的语言便一无所知。”后来,在日本继受德国法时,日本的许多著名教授甚至借题发挥,将其推论为:“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受,更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上,这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系,原因可能在于:在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性,通过对外国法的学习与对比较法的研究学习,能更深地、更好地理解本国的法律,加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已,并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法,比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野,以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一:保持一种批判的距离,以扩大解决问题的精神视野,相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告,可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样,外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是:对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面,尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面,为了起草这方面的法律,必须对缔约各国有关法律进行比较研究,知道它们的异同及如何协调这种异同,在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异(比如,大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异)与误解,以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时,或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时,那么我们就可以求助于比较法,它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意,将比较法看成为一部统一的世界法,这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口,因为法的实质上是一种文化现象,带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西,要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到,那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是:比较法将促进国际法律的协调,但不是统一各国的法律,制定世界法。
从比较法的含义,以及从含义中所带来的效用本应该具体地加以阐述,也即用什么样的比较方法去研究各法系的相似与不相似的特征,以及如何从各种法律秩序中找到可比较的的各种法律制度和解决问题的方法并加以研究,以完善各自的法律制度。这儿已经涉及比较的方法及其应用。就比较的方法而言,比较现代和通用的方法是功能比较法,当然这种比较的方法在是有限制的39 。我完全可以用这个方法去研究各类具体的解决问题的法律手段。比如,同一个损害赔偿的条款,仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点,但是如从功能比较的角度去观察就可以发现: 损害赔偿数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能,即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱,以此防止这种行为的再发生,而另一个条款仅是平衡功能,是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同。实际上在很多领域具有比较的价值,比如,大陆法系民法典所遇到的挑战、英美法系判例法的优劣、“商业判断原则”与董事责任之比较研究、独立董事(independent director)制度的比较研究、德国公司结构的双轨式美国的单轨制及日本的任意制比较研究、德国与欧盟的企业宪法(Betriebsverfassungsgesetz)比较研究、折中授权资本制与“资本信息公开制”40 的比较研究、独立董事组成的诉讼委员会与股东代表诉讼的互补比较、美国的揭开公司的面纱(Piercing the Corporate Veil)的判例与和德国的“直索”(Durchgriff)理论及判例的比较、企业劳动解雇法的案例比较研究41 、德国的有限公司制与美国封闭型的股份有限公司比较、德国的团体诉讼与美国的集体诉讼(class action)制度比较、民法法系各国自由心证制的比较研究、职权制与对抗制的优劣与创新、一人有限公司的比较研究42 、投资法律制度的比较43 、各国法律教学制度与方法比较等等。在具体比较时,可以法规与法规比较,也可以法规与判例比较,也可以将学理上的原则与法规或判例比较,也可以将各国的法律概论编成一套丛书给学者与律师和法官参考44 。当你仅从功能的角度去观察,并将研究的结论取出时,然后再考虑在解决问题时用法规的形式较为合适,还是用判例的形式较为合适,抑或让它作为一个有学理支持的习惯法或法学原则较为合适。由于用什么样的比较方法去研究什么样的具体问题,抑或就一具体问题深入比较研究,是比较法的含义一文的续篇,因而不再在此展开,诚望同仁同心协力,对此加以研究,笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常简单而肤浅,因而饵误偏颇一定难免,实愿多多聆听读者与专家的指正与良言,以求更深入地研究相关问题。
此文原发表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006

注释:
1此文是2005年12月参加“香港大学法学院与北京大学法学院第7届年会”上的发言。实际上,2000年我重新访问德国时,一直想收集一些比较法的资料,此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到了一些原始数据,在寻找原始数据时,也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的《比较法》一书的注解出处(法律出版社,1999年)。当然,尽管找到了原文,但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的《比较法》一书的注解,也属于间接转引,在此特别说明。在研究时,虽然参阅的是茨威格/克茨的《比较法总论》的德文新版本(德国1996年版),但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的《比较法总论》(法律出版社2003年1月第1版)的译文对我研究学习帮助很大,在此一并表示感谢。
2任教于澳门大学法学院。
3《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期,罗得法(Lex Rhodia)规定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的,应由所有货主和船主按比例分担,也是通过比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期,通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外,又有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7这两部著作是《英国法赞美论》(De laudibus legume Angliae)、《英国统治论》(The Governance of England ), 参阅:Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根(Bacon)与另一个大法学家海尔爵士(Sir Matthew Hale,1609-1676)曾在《普通法历史》(History of Common Law)和《有关法律修正与改变的考察》(Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws)中创导普通法法典化,还提出了许多具体的方案。而其中深具功利主义思想的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)是最早在英国提出法典化的法学家,甚至连”condification”这字也是他造出来的。参阅:[日]大木雅夫 着,范愉 译 《比较法》,法律出版社1999年,第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11参见沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13这方面耶林(Rudolf von Jhring)和康斯但丁内斯库(Constantinesco)分别在《罗马法精神》(1950),S.30 ff. 和《比较法论》第三卷第87页(Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 )论述了宏观比较的必要性。
14沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz):《比较法总论》(Einführung in die Rechtsvergleichung),潘汉典等译,法律出版社2003年1月第1版,第3页。
论行政强制执行

中国法学 发表时间:199803

一、行政强制执行的概念

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务,有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提,在一般情况下,这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况,一种是从事法律所禁止的行为,如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅;另一种是,不履行规定必须履行的义务,如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

2.行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此,强制执行应以行政义务为限,不能超过当事人所承担的行政义务范围。

3.义务人拒不履行行政法上的义务,是行政强制执行的前提,但该义务产生的依据,即行政强制执行的基础是什么?历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类,近期行政强制执行的趋势,倾向于仅以行政处理决定为根据,不再以法律规定为直接依据。


4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关,两大法系有重要区别,其源在于对于行政强制执行权的性质的认识,普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分。行政机关当然无权实施行政强制执行,但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分,由行政机关自行执行。不同的是,德奥等国早期曾将行政强制执行看成是行政权的组成部分,无须法律特别规定;近期则有重大变化,行政机关是否有行政强制执行权,尚须法律特别规定,这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。(注:二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯(G.Anschiite)、
布伦诺(K.Brunner)均持此说。 其后德国著名行政法学家奥托·麦耶尔(Ot to
mayer)进一步予以发展,认为行政权依法发动之命令,原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为,其与某人对债务人所做之请求截然不同。用强制之方法以求(命令目的之)实现乃当然之理”。


日本著名行政法学家美浓部达吉也持此说:“基于公权力之国家意思,其本身既已具备执行力,吾人应认为直接强制可不待法律之特别规定,该行政官署当然有权予以执行。”(《日本行政法》上,1936年版,第336页)。

二战后,随着民主的发展,这种观点受到责难,西德著名行政法学家佛鲁斯特霍弗(Frnst Forsthoff
)在分析了行政权与公民的关系后,认为“无例外的,应固守一个原则,即行政权仅能在具体之情况下且为法律所承认者,方得行使强制手段。”此后,德国学者一般都认为,应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立,互不牵连的行政行为,两者都须有其法规上之根据,这才符合行政法上最基本的原则——依法行政。


日本田中二郎教授也持上述见解:“行政强制,不问其为行政上之强制或行政上之即时强制,均因以人民之身体及财产之侵害为其内容,因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。……下令与强制为各别之行为。”(《行政法总论》1965年第380页),
当前日本学者大都持此说。)

我国关于行政强制权的归属,已由长期实践形成制度,并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》中加以规定,大致可归纳为:以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。

二、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别
(一)行政强制执行与民事强制执行

行政强制执行与民事强制执行,作为强制执行,有许多共同处,对某些国家来说,行政强制执行与民事强制执行并无实质区别,它们都是司法权的一部分,如美国。对另一些国家而言,虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的,但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来,如德国。从我国具体情况看,行政强制执行与民事强制执行的区别在于:

(1)从执行主体看,
我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院;但在法律规定的情况下,也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。
(2)从执行依据看,行政强制执行的依据是行政处理决定,
即使在由司法机关强制执行的情况下,其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。
(3)从执行对象看,行政强制执行的对象比较广泛,可以是物,也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。
(4)从执行结果看,行政强制执行不存在执行和解,
只能强迫义务人履行义务;民事强制执行则可以执行和解。(注:应松年主编:《行政行为法》,人民出版社出版,第525—526页。)
(二)行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于,都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况,一种是,此法定义务非履行不可,由此引起行政强制执行,如纳税,当事人不履行纳税义务的,必须强迫当事人履行;另一种情况是,此义务已不可能再履行,故只能给予行政处罚,使其记取教训,以后必须履行义务。如违反交通规则,闯红灯,此时只能科以罚款,使其以后遵守交通规则,不可能强制执行。从性质上说,行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务,而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然,行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容,但这种科以新的义务的目的,仍是为了履行原行政义务,并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中,也有以处罚代替强制执行的,即以处罚代替当事人必须履行义务的情况,如有些地方对农民侵占集体土地建房,行政机关不是申请人民法院强制拆除,而是以收取罚款结案,这实际上将起到怂恿违法的作用,是不可取的。


此外,行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照,责令停产停业以及行政拘留等手段;行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务,因而在行政处罚难于执行时,尚需以行政强制执行为后盾。