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上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(1997年修正)

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上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(1997年修正)

上海市人民政府


上海市文化娱乐市场管理条例实施细则(修正)
上海市人民政府


(1996年8月16日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布)


第一条 (依据)
根据《上海市文化娱乐市场管理条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本细则。
第二条 (适用范围)
本细则适用于在本市开办营业性文化娱乐场所和从事文化娱乐经营活动以及对营业性文化娱乐场所、文化娱乐经营活动的管理。
第三条 (主管部门和协管部门)
上海市文化行政管理部门(以下简称市文化行政管理部门)是本市文化娱乐市场的主管部门。上海市社会文化管理处负责本市文化娱乐市场的具体管理工作。
区、县文化行政管理部门负责本区、县文化娱乐市场的管理,业务上受市文化行政管理部门的监督和指导。
各级公安、工商行政、卫生、物价、财政、税务、环保、广播电影电视、旅游、劳动、房产和土地管理部门应当依法履行各自职责,协同文化行政管理部门实施本细则。
第四条 (开办营业性舞厅的条件)
开办营业性舞厅,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在200平方米以上;
(二)舞池面积占营业场地面积的比例:交谊舞厅为40%以上,迪斯科舞厅和歌舞厅为30%以上;
(三)有2个以上的出入通道,出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门;
(四)舞池与休息座设置分开;
(五)有衣物寄放室;
(六)举办演出活动的,设置固定的演出舞台。
第五条 (开办营业性音乐茶座的条件)
开办营业性音乐茶座,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在40平方米以上;
(二)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道;
(三)举办演出活动的,设置固定的演出舞台。
第六条 (开办营业性卡拉喔凯厅的条件)
开办营业性卡拉喔凯厅,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)营业场地面积在40平方米以上;
(二)供点唱的歌曲在1000首以上;
(三)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道;
(四)设置包房的,市区不少于10间,郊县不少于5间,每间包房的使用面积在8平方米以上;包房门无内锁装置;包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料,透明材料面积在0.4平方米以上,透视清晰。
第七条 (开办营业性游戏机房、游艺机房和台球室的条件)
开办营业性游戏机房、游艺机房或者台球室,应当符合《条例》第十条规定的条件,其中经营场所的标准及配套设施的要求包括:
(一)游戏机房的营业场地面积在200平方米以上,游艺机房的营业场地面积在500平方米以上,台球室的营业场地面积在40平方米以上;
(二)游戏机房、游艺机房内部通道的宽度在2米以上,台球室内球台间距在1.5米以上;
(三)出入通道口设置明显的指示牌和向外开启的门,其中营业场地面积超过120平方米的,设置2个以上的出入通道。
第八条 (举办各类表演活动的营业性餐厅的条件)
举办各类表演活动或者设置卡拉喔凯设备供顾客娱乐的营业性餐厅,应当符合下列条件:
(一)场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》;
(二)营业场地面积在40平方米以上;
(三)有演出活动的,设置固定的演出舞台;
(四)设置包房的,包房门无内锁装置;包房门或者沿过道一侧的隔离墙离地1.2米起安装透明材料,透明材料面积在0.4平方米以上,透视清晰。
第九条 (开办营业性文化游乐场的条件)
开办营业性文化游乐场,应当符合下列条件:
(一)场所的负责人和有关工作人员取得市文化行政管理部门颁发的《上岗合格证》;
(二)有符合标准的经营场所;
(三)活动器具的安装和使用符合规定的安全标准;
(四)消防设施齐全有效,并取得消防合格证书;
(五)有规定数额的注册资金;
(六)有必要的管理制度。
第十条 (成立演出队的条件)
成立营业性演出队,应当符合《条例》第十一条规定的条件。《条例》第十一条第(一)项、第(三)项规定的条件是指:
(一)有具备中等以上学历、熟悉业务并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人;
(二)有必要的乐器等演出器材;
(三)有2套以上的表演节目。
第十一条 (成立时装表演队的条件)
成立营业性时装表演队,应当符合《条例》第十二条规定的条件。《条例》第十二条第(一)项、第(三)项规定的条件是指:
(一)有具备中等以上学历和一定专业知识及管理能力,并取得市文化行政管理部门颁发的《队长资格证》的负责人;
(二)有8名以上取得市文化行政管理部门颁发的《演员证》的演出人员。
第十二条 (申请开办营业性文化娱乐场所应当提交的材料)
申请开办营业性文化娱乐场所,应当提交下列材料:
(一)申请书;
(二)场所负责人和有关工作人员取得的《上岗合格证》;
(三)经营场所建筑平面图;
(四)经营场所的消防合格证书;
(五)活动器具的名称、种类和用途等资料;
(六)经营场所的房地产权证书或者房屋租赁合同。
第十三条 (申请举办文化娱乐比赛活动应当提交的材料)
以广告性赞助形式或者收取报名费举办文化娱乐比赛活动的,举办单位应当按照《条例》第三十一条的规定提出申请,并提交下列材料:
(一)申请书;
(二)组织机构成员的名单;
(三)比赛的组织安排情况;
(四)费用预算报告及落实情况。
第十四条 (禁止举办营业性文化娱乐活动的场所)
禁止在公共图书馆、博物馆、美术馆、医院、陵园、公墓、中小学校、幼儿园、少年儿童活动场所等场所内举办营业性文化娱乐活动。
禁止在中小学校周围200米的范围内开办游戏机房和游艺机房。
第十五条 (照明要求与声级控制)
营业性文化娱乐场所内的照明和声级控制应当符合卫生部批准的《文化娱乐场所卫生标准》的规定。
营业性文化娱乐场所从事经营活动时,应当采取有效措施,避免噪声影响他人正常的工作、学习和生活。
第十六条 (人员容量标准)
营业性文化娱乐场所的人员容量标准,按以下人均拥有的营业场地面积计算:
(一)交谊舞厅为2.5平方米/人,迪斯科舞厅和歌舞厅为2平方米/人;
(二)音乐茶座和卡拉喔凯厅为1.2平方米/人。
营业性文化娱乐场所的各种娱乐项目,应当分别核定人员容量,分别售票。
第十七条 (安全管理人员的配备)
营业性文化娱乐场所应当根据核定的人员容量,合理配备安全管理人员。具体标准由市公安部门会同市文化行政管理部门另行制定。
第十八条 (音像制品的使用规定)
营业性文化娱乐场所使用激光视盘等音像制品的,应当向市文化行政管理部门申报目录,并交验证明音像制品出版单位、著作权人的有关材料。
第十九条 (文化娱乐活动内容的要求)
在营业性文化娱乐场所和营业性餐厅举办的文化娱乐活动应当文明、健康,不得播放或者表演反动、淫秽和其他内容不健康的节目。
营业场地面积不满150平方米的营业性文化娱乐场所和营业性餐厅,不得举办时装表演、歌舞表演和其他大型表演活动。
第二十条 (游戏机房从事经营活动的限制)
游戏机房的经营者不得从事下列经营活动:
(一)设置含有反动、淫秽、色情、凶杀暴力等有害内容的游戏机;
(二)设置老虎机、苹果拼盘机、牌机及类似的游戏机;
(三)利用游戏机从事换取现金、奖券、奖品的有奖经营活动。
第二十一条 (游艺机房从事有奖经营活动的要求)
游艺机房的经营者利用游艺机从事有奖经营活动的,应当将奖品目录报市文化行政管理部门备案。
第二十二条 (价格管理)
营业性文化娱乐场所必须实行明码标价,做到价目齐全、标准准确。对消费者规定最低消费水平的营业性文化娱乐场所,必须在门口标明最低消费水平的数额。
第二十三条 (合同备案)
在营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,当事人各方应当按照《条例》第二十一条的规定签订书面演出合同,并按照下列规定向市或者区、县文化行政管理部门办理演出合同备案手续:
(一)在星级宾馆内的营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,报市文化行政管理部门备案;
(二)在其他营业性文化娱乐场所从事营业性表演活动的,报营业性文化娱乐场所所在地的区、县文化行政管理部门备案。
第二十四条 (演员变更)
营业性演出队和时装表演队变更演员的,应当向市文化行政管理部门办理备案手续。
第二十五条 (稽查)
文化娱乐市场的稽查人员应当定期或者不定期地对营业性文化娱乐场所和文化娱乐经营活动进行稽查。有关单位和人员应当配合稽查人员的工作,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、阻挠。
稽查人员依法执行公务时应当向当事人出示中华人民共和国文化部统一印制的《中华人民共和国文化市场稽查证》。
第二十六条 (行政处罚)
对违反《条例》和本细则规定的单位和个人,由市或者区、县文化行政管理部门按照《条例》第三十六条、第三十七条和第三十八条的规定给予处罚。
市文化行政管理部门可以将《条例》赋予的行政处罚权,委托上海市社会文化管理处行使。
第二十七条 (有关用语的含义)
本办法所称的文化游乐场,是指设置主题游戏、缩微景观欣赏,穿插文艺演出等活动的文化娱乐场所。
第二十八条 (应用解释部门)
本细则的具体应用问题,由市文化行政管理部门负责解释。
第二十九条 (施行日期与废止事项)
本细则自1996年9月1日起施行。上海市人民政府1992年5月29日发布的《上海市营业性文化娱乐业管理办法》和1993年12月6日发布的《上海市营业性游戏机娱乐业管理办法》同时废止。



1996年8月16日
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论经济法的分岐及其定位

刘成江


  经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是否有一些共同的性质。假如没有共同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。
  一、
  让我们来分析一下这些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强,以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预,由此而进行的法律干预方法就是这种性质,这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来(即自由资本主义时期),经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家的作用就只是执行维护公共秩序的任务。
  随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展,自由竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当•斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让位于“有形之手”——即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。从而产生了崭新的第三类法律——经济法。它最早产生于二十世纪初的德国。
  经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,这不无道理。
  对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用,而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。
  国家对经济的非系统化干预存在已久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用,因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。正是由于对社会法的需求,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。
  二 、
  第二种是认为经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。 国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下,国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。

  按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的,只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家(政府)为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场,以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此,国家(政府)与场的关系是国家逐渐进入和加强其作用,由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但是自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用,经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。
  三
  第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。
  法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”,我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态,即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。
  经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的,是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,是从其经济后果来看问题的法律。经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  四 、
  我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来,否则就没有出路的原因,因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。
  但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢?
  我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然制度变革了,但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,肯定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系如果不用法律的规则来进行确定,肯定是会由于惯性的作用而互相影响,从而保持政府的“全能性”。在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不能称其为违法。在这种情况下,按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年,这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题就是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。
  政府与市场的关系构成了我们经济法所要研究的一个中心问题,也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域,而应放在政府与市场的关系上,就是政府如何在经济稳定发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。
  应该看到,我国的经济法在实现一部分宪法的功能,因为政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政制度中有明确的规定,它是由一国的基本制度所规定的,而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此,是由于我国是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由我国的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变,从计划经济转变为市场经济,具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程,所以基本制度面的确定是很难的,当然,我们也可以进行这种制度的设想,但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力,我想我们的理智还没有达到这样的层次,要知道,这种改革是破天荒的,谁也没有做过。这就意味着,在基本制度面上,我们没有政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而由于政府原来是全能的,因此,政府很可能自觉、不自觉地在走原来的路子。
  对于政府的这种状况,按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不明确的,那么政府的职能在法律上,由于缺乏基本法的规定,其权力的解释就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就显得特别重要。
  五 、
  我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、难度也大。我们的改革,正如我们在上面所分析的,是在几个阶段的认识的基础上才达到今天这一高度的,而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上的原因,但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO进程的加速在很大程度上改变了这种状况。
  WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入大量的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺乏体系性的东西,即使是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,也不是包罗万象的,正如我们在上面所指出的,它在许多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在解释上,肯定会产生歧义,因为一个完整的体系,也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个发展的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也可能是法律关系的当事人,可能是原告,也可能是被告。(这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则,无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权,要成为世界经济强国、经济大国,就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内,就会像在联合国内一样具有重要影响力,否则,被排除在WTO之外,不仅影响中国在国际上的地位,也使中国无法对发展中国家发挥影响力,也无权参与制定新的国际经贸规则,中国将长期被排除在世界经济舞台之外。)我们在关于法律正义的知识里就知道,司法者应该是中立的,而不能充当被告或是原告。另外,它的救济方式在相当大程度上是自力性质的,国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排,而现在的WTO设立了争端的解决机构,但是,争端解决的强行性在国际法中一直是个难题,是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多,争端所触及利益的重要程度的增强,国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中,实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。
  国际经济法的法律性不如国内法,因为国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但是随着国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的共同基础,虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失,但在可以预料的将来,这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在美中WTO谈判之后,双方认为这是一个双赢的结果。
  WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对发展中国家的优惠,对发展中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是我们今后在WTO体系中应该注意的地方。但是,我们应该看到,WTO所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的,这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。在这个法律体系下,我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境,以及能获取这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
  WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系,首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平竞争,我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件,因为我们以前有所有制的区分,而且为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准,而另一方面,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于外国人的标准。
  WTO的文件是我国法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是我国经济法律的最为基本的文件,是我国经济法的基本法,也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一次机会来推进我们的市场化改革。
  同时,我们也应该看到,WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制,还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要我们的经济法来完善和发展,应该讲,对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在我们的司法、立法领域的行政化倾向也一定程度上存在,这是我们的传统在起作用,也是我们在规定政府与市场的界限中会遇到的困难,但是这个问题又必须解决,否则,我们的市场化改革就有可能夭折,我们的改革开放就有可能停滞。
  其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质,这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵。否则,法律的解释就会出现问题,依法行政和完善市场这两个改革的目标的实现也会有问题。由此可见,完善经济法的理论和经济法的规则,对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。
构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。一方面既然我们作出了国际法上的承诺,那么,在国内法上有一个具体明确的规定是必然的,否则,国际条约的执行是有困难的。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是如何应对WTO所带来的挑战,如何利用WTO所带来的法律权利,如何在WTO所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是我们现在应该考虑的问题,其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系,使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。


北安市人民法院 刘成江
因交通事故导致工伤事故赔偿制度研析
夏建军


【内容提要】 因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合。在工伤保险待遇与民事侵权赔偿之间劳动者如何获得救济、取得赔偿,引起了法学理论界、司法裁判者、法律服务从业者以及社会公众的广泛关注和争论。
本文从交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论等三个方面切入,研析了因交通事故而导致工伤事故赔偿这一法律制度。文中归纳了两种赔偿责任的概念和主要区别;分析了我国相关规定的历史沿革及赔偿模式的发展演变;重点论证了现行规定的弊端与缺陷并提出了完善与修正的建议。意在加强和完善对劳动者合法权益的充分法律保护,以体现以人为本,公正公平的法治理念。
【关键词】 交通事故 导致 工伤事故 赔偿

交通事故与工伤事故是两类不同性质的法律事实,交通事故赔偿与工伤事故赔偿是两类不同性质法律关系所产生的两类不同性质的法律责任。
交通事故侵权人如何对交通事故受害人进行赔偿,用人单位如何向因遭受工伤事故的劳动者或者其亲属承担责任,法律、行政法规以及司法解释已分别作出明确规定;但对因交通事故导致工伤事故的劳动者或者其亲属如何获得法律救济,法律、行政法规至今均未作规定和明确,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对此虽然作了统一的规定,但是仍然存在缺陷,亟待作出修正和完善。
一、交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论
1、交通事故赔偿与工伤事故赔偿概念及构成因素
交通事故一般是指道路交通事故,即机动车辆驾驶人员或者与驾驶车辆有关的人员因违反交通管理法律、法规使用车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而发生的事故。
交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员,因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。交通事故赔偿一般应当具备以下要素,即:在道路上已经发生了交通事故;交通事故已造成他人人身伤亡或者财产损失;交通事故的行为与人身或者财产损失之间具有因果关系;交通事故的受害人没有免除致害人责任的法定事由。
工伤事故又称工伤,是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内,由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用,而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。
工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前,各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而,工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素,即:用人单位在生产经营中发生了事故;事故造成了劳动者人身伤亡;遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。
2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别
交通事故为民事侵权行为,交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴,因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴,因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比,主要具有以下区别:
①法律关系主体不同 工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间,获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者,赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此,工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人,是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。
②适用法律不同 工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴,适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任,适用《民法通则》、《道路交通安全法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。
③归责原则不同 工伤事故赔偿适用无过错责任,不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错,用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任,即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。
④主张权利的时效不同 根据《劳动法》第82条规定,应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁,逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定,交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。
⑤主张权利的程序不同 根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定,工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁,对仲裁裁决不服的,方可向人民法院起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序,根据《道路交通安全法》第74条规定,公安交通管理部门在做出《事故认定书》后,如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的,即可向人民法院起诉。
⑥赔偿项目、内容不同 根据《工伤保险条例》和最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。
3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式
因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合,就民事侵权行为所引发的工伤事故,受害人如何获得赔偿目前世界各国主要有以下四种模式①:
①选择模式 即受害人在民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一。
②取代模式 即以工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿,受害人只能请求工伤保险赔偿。
③兼得模式 即受害人在获得民事侵权赔偿的同时还可获得工伤保险赔偿。
④补充模式 即受害人可以同时主张民事侵权赔偿和工伤保险赔偿,但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。
二、我国因交通事故导致工伤事故赔偿立法的历史沿革
因交通事故而导致的工伤事故即交通事故与工伤事故两种责任竞合受害人如何获得赔偿,我国法律和行政法规均未作规定,相关规定主要散见于一些部门规章和司法解释之中且前后规定之间也不一致。
1、关于职工因交通事故可否认定为工伤,有关规定可以分为三个阶段:
①限制认定阶段(二十世纪六十年代至九十年代中期)
1964年4月,全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题解答》第54条“问:因工与非因工的界限如何划分?答:工人职员在下列情况下发生了问题,有可靠证明,可以享受因工待遇:(6)集体乘坐单位的车去开会,所乘坐的车出了非本人应负责的意外事故,造成职工负伤、致残或死亡”。第65问“问:工人上下班坐公共汽车,汽车翻了,负伤死亡,如何处理?答:按非因工负伤和死亡待遇处理”。1983年1月27日,劳动人事部保险福利局《关于职工上下班途中伤亡处理的复函》“职工上下班途中伤亡,仍按非工伤亡待遇处理”。从全国总工会劳动保险部、劳动人事部保险福利局的规定可见:职工因交通事故发生伤亡可认定为工伤享受工伤待遇的应具备以下三个条件,即(1)乘坐本单位的车辆;(2)参加集体组织的活动;(3)职工本人对事故的发生不负责任。同时可见职工上下班因交通事故伤亡不按工伤处理。此规定一直执行到1996年8月劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的颁布实施。
②相对认定阶段(二十世纪九十年代中期到二十一世纪初)
1996年8月12日,劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定“职工由于下列情形之一负伤、致残、伤亡的,应当认定为工伤:(8)因公外出期间,由于工作原因遭受交通事故……造成伤害或者失踪的……;(9)在上下班的规定时间和必要路线上,发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”。劳动部的这一规定较前有了较大的进步,职工因公外出发生交通事故只要与工作相关联均可认定为工伤;但是对职工在上下班途中发生交通事故,认定为工伤尚需符合时间、路线及所负责任程度的规定。
③应当认定阶段(二十一世纪初至今)
2004年1月1日,国务院《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明;(6)在上下班途中,受到机动车事故伤害的”。可见对职工因公外出期间发生事故认定为工伤,《工伤保险条例》基本采纳了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定;但对职工在上下班途中发生交通事故认定为工伤的,《工伤保险条例》则取消了《企业职工工伤保险试行办法》所规定的限制条件。
从以上立法具体规定看,立法对工伤事故的认定范围、认定条件有着一个逐渐放宽、扩大的过程,体现了立法的逐渐进步和对劳动者法律保护的逐步加大的趋势。
2、关于因交通事故导致的工伤事故赔偿模式,有关规定也可以分为三个阶段:
①兼得模式逐渐发展成为混合模式(二十世纪六十年代到九十年代)
1962年11月27日,公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“职工因交通事故死亡,除由职工原单位按劳动保险条例抚恤外,由于肇事人一般都负有一定的事故责任,肇事单位应根据其所负责任大小和死者家属生活上的实际困难,给一定数量的补助费……”。同日,最高人民法院办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“关于职工因交通事故死亡后,原单位和肇事单位如何抚恤的问题,我们意见,除原单位按照劳动保险条例的规定给予抚恤外,一般的仍可根据具体情况由肇事单位另发给一定数额的补助费”。1963年2月12日,全国总工会生活办公室《对职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》中采纳了公安部办公厅、最高人民法院办公厅的上述意见②。1964年5月,全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题补充解答》第9问“问:职工因交通事故死亡后,原单位和肇事单位如何抚恤?答:职工因交通事故造成死亡后,肇事单位应根据肇事人员所负责任大小,给予家属一定的补偿费,职工的原单位还应按劳动保险条例规定发给应得的待遇”。1983年3月2日,全国总工会生活保险部《关于职工因交通事故死亡后有关待遇支付问题的复函》仍然重申了1962年11月27日公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》的规定③。
由以上规定可见,从二十世纪六十年代到八十年代在长达二十多年的时间里,因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的,除肇事单位应按责任大小承担一定补偿外,职工单位还应按国家规定给予职工家属享受劳动保险待遇;因而,在此期间因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的,职工家属获得赔偿的模式应当为兼得模式。但是,对于发生因本单位责任而造成职工死亡的交通事故,职工单位应当如何承担责任,却未作出规定。
1980年6月25日,全国总工会劳动保险部《关于乘坐本单位汽车外出发生车祸死亡的职工是否发给补助费问题的复函》规定“乘坐本单位汽车而造成死亡事故,只按因工死亡处理即可。不能再发给补助费”。由此在因非本单位责任发生交通事故造成职工死亡的赔偿采用兼得模式的基础上,对发生因本单位责任造成职工死亡的交通事故赔偿作出以上相应规定,赔偿模式已发展成为混合模式。
②补充模式(二十世纪九十年代中期到二十一世纪初)
1996年8月12日,劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对由于交通事故引起的工伤及交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合作出了明确规定,这是我国立法第一次以行政规章的形式且在同一部立法中较为全面地对交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合劳动者或者其近亲属如何获得赔偿做出的明确规定,由此改变了实行三十多年的由兼得模式发展而成的混合模式,确立了补充模式。
③混合模式(二十一世纪初至今)
2004年1月1日,国务院《工伤保险条例》的实施宣告了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的废止,但是国务院《工伤保险条例》对职工因交通事故导致的工伤如何获得赔偿却没有作出规定。2004年5月1日,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》实施,该司法解释第十二条的规定重新确定了因交通事故引起的职工工伤赔偿采取的是混合模式。
从以上我国立法关于因交通事故导致工伤事故赔偿规定的历史沿革看,不同时期的规定之中折射出两个显著特征: